[案情简介]

2003年10月，原告在被告举行的酒店项目施工招标中一举中标。该中标的工程承包造价为46732793元，但双方签约时，被告要求原告前期垫资2000万元施工，原告考虑到这是一个工程总额近5000万元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了被告的要求。2003年10月12日双方签署了《建设工程施工合同》，该合同约定被告在合同签订后十日内支付工程总价款的15％即7009919万元作为预付工程款，工程进度款在工程达到正负零后10日内支付工程总价款的30％、工程封顶后10日内支付工程总价款的35％（扣除预付工程款部分）、竣工验收后10日支付工程总价款的30％，余款5％作为质量保证金，待工程交付使用一年质保期到期后清算。同日，原、被双方又签订了一份补充协议，约定由原告为被告提供前期工程垫资2000万元，该款项在工程竣工后90日内由被告方一次性付清，该协议还约定考虑到原告方承受的垫资压力，被告同意将工程价款增加150万元，增加的该笔工程款在被告方向原告方偿还2000万元垫资款时一并支付给原告方。之后，施工合同报送当地建委进行了备案，但补充协议未履行备案手续。2003年12月18日在工程出地面达到正负零时，被告支付了扣除2000万元后的工程应付款的余额部分1029817元。之后，被告按照施工合同的约定支付了其余工程进度款。2004年10月11日工程按期竣工，但被告对原告的2000万元垫资款和在协议中增加的150万元工程款一直以资金紧张为由拖欠未付。2005年3月23日原告无奈诉至法院，要求被告支付垫资工程款2000万元和增加的工程价款150万元，并按银行计收逾期贷款利率请求支付相应利息216万余元。

[裁判要旨]

一审法院经审理支持了原告要求被告支付工程款2000万元的主张，并依据双方签署的施工合同判决被告向原告支付工程欠款利息90余万元。但法院以双方签署的补充协议没有备案，因此不能作为双方工程价款结算的依据为由，驳回了原告要求被告支付增加的工程价款150万元。同时，法院还以双方签署的补充协议中没有约定垫资利息为由，判决驳回了原告要求被告对2000万元垫资款按银行计收逾期贷款利率的标准支付利息的诉讼请求。一审宣判后，原告不服而上诉，后又撤回上诉，一审判决遂发生法律效力。

[评析]

一、问题的提出

本案的裁判结果，似乎没法简单认定是否实践了民法上的公平，因为，这样的案件本身很难用一个公平的标准去衡量，它涉及到一种特殊又不特殊的合同——建设工程合同。言其特殊，是因为在该领域长期以来存在大有争议的两个问题，一是黑白合同问题，二是垫资施工合同或垫资条款问题；言其不特殊，是因为在该领域，它还是一个合同，只不过是以合同订立的特殊方式——招投标方式订立的合同而已。当这种特殊又不特殊的合同涉讼时，法院的裁判本身就殊值考量：黑、白两个合同，效力如何认定？垫资条款或垫资合同的效力如何？

另外，根据《招标投标法》第四十六条，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。可是，投招标双方在不损害国家利益、集体利益或者第三人合法利益的情况下，放弃按照招投标文件缔约，或者协商一致，订立与招投标文件不一致的合同，本属于私法自治和意思自由的空间，既如此，自治与管制之间，在建设工程合同中如何协调？

二、建设工程合同的特点

建设工程合同也称建设工程承包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。传统民法上，建设工程合同属承揽加工合同，德国、日本、法国及我国台湾地区民法均将其纳入承揽合同中。在我国，因考虑到建设工程的特点，《合同法》将其作为有名合同之一种，与承揽合同分立进行单独规定，[1]这一立法例的采用与我国对不动产尤其是大型建设工程在立法上的重视程度有关。

（一）建设工程合同标的的特殊性

建设工程合同与承揽合同一样，在性质上属以完成特定工作任务为目的的合同，但其工作任务是工程建设，不是一般的动产承揽。换言之，建设工程合同当事人权利义务所指向的工作物是建设工程项目，合同标的仅限于工程，包括工程项目的勘察、设计和施工成果。如个人为建造个人住房而与其他自然人订立的合同就是承揽合同,而不属于建设工程合同。这也是我国建设工程合同不同于承揽合同的主要特征。

建设工程不同于其他商品，它是一种特殊的商品，具有技术性强、环节多、涉及面广、投资大、建设周期长等方面的特点，事关国家和人民的财产、人身安全，关系到国计民生，因此往往说建设工程具有公共性、危险性和风险性等三种特性。

（二）建设工程合同国家管理的强制性

就我国而言，建设工程的投资主体一般是国家或国有资本，而且，建设工程项目一经投入使用，通常会对公共利益产生重大影响，因此，国家对建设工程合同实施了较为严格的干预，合同法外，大量的单行法律、法规，如《建筑法》、《城市规划法》、《招标投标法》及许多行政法规、规章，都对建设工程合同的订立和履行等诸环节进行了不同的规制。具体来说，国家建设工程合同的干预体现在以下诸方面：

1、合同主体的限定性

国家对建设工程合同主体实行许可制度，要求承建工程的人必须具备相应的资质条件。《建筑法》第12－14条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应当具备相应的条件，并且被划分为不同的资质等级，只有取得相应等级的资质证书后，才可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。此外，对建筑从业人员也有相应的条件限制。这些均属强制性法律规定，违反则导致建设工程合同无效。在对合同主体经营范围的限制方面，立法以及实务中均已采日趋宽松的态度，但对工程建设单位的主体要求却与这一趋势相反，相当严格。

2、合同订立方式的特殊性

由于建设工程不同于其他工作的完成,事关国计民生,因此，合同一般要求采用招投标的方式签订，以保证对工程的投资、进度和质量等进行有效的控制和管理，获得合格的工程产品，达到预期的投资效益。

招投标是一种商业行为，也是一种交易方式。这种交易方式与其他交易方式有所不同，表现在：（1）交易的标的物有所不同，招投标交易标的一般比较大；（2）交易的当事人有所不同，招投标的交易当事人买方是一家，而卖方有多家。其他交易方式的买方是一家，卖方也是一家；(3)交易成本有所不同，招投标的交易成本比较高；(4)交易结果有所不同，招投标的交易是招标人（买方）通过对多个投标人（卖方）的选择和投标人相互之间的竞争，获取最大的经济利益。其他交易方式未必达到最佳的经济结果；(5)是交易形式有所不同，招投标的方式具有组织性强的特点，而其他交易方式具有随意性的特点。鉴于上述差别，招标方采用招投标方式订立合同，根据《招标投标法》第五条，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，否则会由于交易方式不公平而使投标人失去商业机会，造成投标投入成本的损失等等。原则上，“三公”原则的重要性体现在合同文本与招标文件的一致性上。如果招标文件与合同内容不一致，那就违背了“三公”原则，违背了市场公平交易规则，违背了法律规定。

就招投标合同的订立而言，招投标文件（包括相关的招投标书）是建设工程合同订立的主要依据，也是合同的组成部分，合同的实质性内容应当与招投标文件相一致。比如招标人和中标人即合同当事人，招投标书中所涉及的标的、对建设工程质量、竣工时间等的要求也是合同的主要内容，招投标文件中明确表示需要约定的事项必须在合同中予以约定等。但是，建设工程合同应以招投标文件为依据，并不否认合同可以应对具体情况的需要对招投标文件予以具体细化。因为事实上，从招投标活动到合同订立有一个过程，在招投标文件中未预见的事项，可能会在签订合同时提及。考虑到建设工程本身的特点，在合同签订阶段，当事人按照招投标文件规定的原则和主要内容，针对建设工程的施工组织、技术创新、安全质量管理、争议处理方式等业务性、技术性事项，只要双方当事人意思表示真实，协商一致，不违背国家法律、行政法规的强行性规定，对合同予以细化和完善是可以的，在法律上也是有效的。

3、合同形式的特定性

建设工程合同要求必须采取书面形式并报有关机关备案。这是国家对基本建设进行监督管理的需要,也是履行建设工程合同的特点决定的，不采用书面形式的建设工程合同不能有效成立。

4、合同责任的法定性。

与通常的合同立法多任意性规范不同，国家建设工程合同的立法中强制性规范占了相当的比例，相当部分的合同责任因此成为法定责任，使得建设工程合同的主体责任呈现出较强的法定性。如关于施工开工前应取得施工许可证的要求，对承包人转包的禁止性规定与分包的限制性规定，以及对承包人质量保修责任的规定等，均带有不同程度的强制性，从而部分或全部排除了当事人的缔约自由。

（三）以招投标方式订立建筑工程合同中几个需要说明的问题

以招投标方式订立合同与一般的合同订立在法律关系上具有同一性，表现如（1）主体地位平等。招标方和投标方在交易过程中，都有权按照法律规定，在政府有关部门的依法监管下，自主表达自己的意愿；（2）主体指向的标的同一。招标人目的总是以最小的运作成本，建成质量符合规范的建设工程。投标人意图通过竞争承揽建设工程，并以最小的施工管理成本，按照投资方的合理要求，完成建设工程的施工任务，获取最大的利润；（3）主体间的权利和义务在同一标的下具有对应性。招标方履行了支付工程款后，享有得到符合质量要求建设工程的权利；中标方履行了施工义务后，享有得到利润的权利；（4）招投标活动和合同订立活动均有《招投标法》和《合同法》以及与之相配套的法规、规章作为法律规范。

但实践中不乏这样的案例：本为公开招标，中标人也履行了招标公告中的义务，如按照招标公告的要求向招标人给付了保证金等等，但开标后,招标人却以种种借口迟迟不与中标人订立书面合同，为此成讼。等等。所以，以招投标方式订立的建设工程合同还必须解决以下几个的问题：

1、招投标合同成立的时间

合同的成立均需通过要约、承诺的过程,招投标合同也不例外。但关于招投标合同成立时间却历来意见不一，争议焦点在于：合同是在中标通知书发出时成立？还是在中标通知书到达时成立？抑或是在签订书面合同时成立？三种意见各有其理由。

第一种观点认为,招标人和中标人签订书面合同之时招投标合同才成立。因为，发出中标通知书是招标人对其选中的投标人承诺,是招标人同意某中标人的要约的意思表示，但此承诺非合同成立意义上的承诺,并不产生合同成立的法律效力,只产生招标人和中标人间应当订立合同的拘束力。[2]

第二种观点认为,招投标合同成立时间应当是在中标通知书到达时,因为中标通知书性质上属于承诺。根据我国《合同法》第二十六条的规定,承诺通知到达要约人时生效。

第三种观点认为，招投标合同成立时间应当是在中标通知书发出时。因为“定标标志着招标投标程序的结束,就其法律性质而言,定标属于承诺,即招标人同意建设工程施工任务由中标人承揽。至此,通过招标投标程序,承包人与发包人就签订建设工程施工合同的基本内容和条件分别提出了要约与做出了承诺意思表示一致,合同已经成立。”[3]并且,在中标通知书发出后,双方至此已成立合同关系,至于中标通知书发出以后,双方按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,只不过是对双方已形成的权利义务关系的确认，它并不影响当事人之间已形成的合同关系。[4]

分析而言，依“承诺生效时合同成立”之法律规定，结合招投标合同的特点，招标文件属于要约邀请,投标文件属于要约,中标通知书属于承诺，由此,通过招标投标方式订立合同,应以中标通知书发出之时为合同成立的时间。理由在于:

第一，招投标合同的主体是特定的，根据我国《招标投标法》的规定,在投标人投标之后,招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人,不得在评标委员会推荐人之外确定中标人。招标人根据评审委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。因此，中标通知书实质即招标人发出的旨在认定已中标的投标人为合同的另一方主体的通知书。

第二，中标通知书是在经历了招标人公布招标文件(要约邀请),投标人提交了投标文件(要约)的基础上,招标人在接受了投标人的投标方案后做出的承诺，也即，双方当事人对于合同的内容已达成了基本的合意。因为招标公告包括了合同的一方当事人的名称或姓名和住所、标的、履行期限、地点和方式，招标文件包括了投标人投标的标准和评标的标准，投标文件包括了工程的质量等级、技术资料，中标通知书是招标人表明同意投标人的投标方案并要授予特定中标人合同的意向书,即为招标投标人就合同主要条款达成合意的结果。至于书面文件,不过是对招标人和投标人双方权利义务的确认和完善。

第三，招投标法的规定限定了中标通知书的发出的法律效力。根据招投标法的规定，中标通知书发出后,招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目的依法承担法律责任。这说明，承诺一旦发出即产生法律效力,中标人就不得撤回或撤销。显然,此处是通过招投标法的特别规定确定了承诺生效的“发信主义”,而不适用《合同法》的“到达主义”。[5]

第四，采中标通知书发出时合同成立也符合招投标法的立法目的。根据招投标法的规定，该法第46条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该规定应该说约束的是招标人而不是投标人,主要是规范招标人在定标后的行为。应该说，一旦中标结果确定,中标通知书发出,招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书本身即可成为建设工程合同的书面形式。

2、书面合同的法律性质

招投标合同中书面合同的内容一般分为两个部分:一部分是中标通知书发出前的招标公告、招标文件、投标文件中涉及合同主要条款的内容进行书面确认；另一部分形成于承诺生效后,招标人可以在一定期间与中标人进行讨论,以对招投标所没有确定的内容进行协商,从而达成合意。不过,这些合意应仅局限于招投标项目的某些相对微小的细节,其将不改变招标文件的基本要求。也就是说，法律不许可对基本问题进行招标后谈判。因此说,中标通知书发出即表示招标人和投标人已就招投标合同的主要条款达成合意，书面合同中的第一部分是对中标通知书即对招投标过程中要约邀请、要约和承诺的确认,属于确认书的性质。至于第二部分，双方当事人就招投标所没有确定的内容进行协商，将双方认为有必要具体化或者细化的双方的权利义务和违约责任予以确定,这其实是当事人现实履行合同的开端,属于补充合同的性质。由此不难看出，书面合同应当是招投标合同的确认和规范化。

3、投标人不与中标人签订书面合同应当承担何种责任

中标通知书发出后，实务中毁标行为并非个别现象。根据《招标投标法》的规定，当事人未在中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,所承担的责任包括行政监督部门的行政处罚和过错方承担的民事责任,触犯刑法的还应受到刑罚处罚。但是，就所承担的民事责任的性质，招投标法并没有明确的规定,故理论界存在不同的看法。一种观点认为,中标通知书发出后对招标人和投标人所产生的法律效力并不是合同成立的拘束力,更不是生效合同的法律拘束力,而是招标人和中标人签订招标合同法律拘束力。对这种法律强制力的违反所承担的不可能是违约责任,而是合同订立过程中的一种缔约过失责任。[6]另一种观点认为,在发出中标通知书后签订书面合同前,招标人改变中标结果或者变更中标人,实质上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的,则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为,所以应当承担违约责任。

据前所述及，合同的成立时间应确定为中标通知书发出之后，由此，投标人不签订书面合同应承担的是违约责任。因为，在中标通知书发出之时合同已经成立,当事人签订书面合同，就时间而言是在中标通知书发出之后，就功能而言不过是招投标合同的确认和规范化。而缔约过失责任存在于合同订立过程中,就招标投标方式订立合同，出现缔约过失责任的场合应为发出招标公告、发出招标文件至中标通知书发出之时段。

三、垫资条款或垫资合同的效力问题

（一）垫资进场问题

垫资条款或垫资合同涉及的是垫资进场问题，实际即带资承包，是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金)，由建筑企业垫款施工。在我国的建筑市场上，实际长期存在着垫资进场的做法，由建筑商带着资金进入工地，为开发商建设工程。

建筑业垫资承包是业界公开的秘密，其原因并不复杂，在建筑市场呈开放状态的前提下，只要建筑业间激烈竞争的格局得不到有效的调整和规制，这种周瑜打黄盖的游戏就没法也不会退出经济舞台。

（二）垫资条款或垫资合同的性质

对垫资条款或合同的性质认识，目前学界及实务中主要有三种看法：

一是借贷说。该说认为，这类合同其实质是一种借贷合同，是发包方向承包方借贷建设资金的行为，故其属企业之间的借贷性质。

二是买卖说。该说认为，施工方先施工，等到验收该部分工程合格，然后由建设方给予该部分工程的款项，施工方再施工，建设方再给付相应部分的款项，相当于分批分期的买卖，具有买卖的属性。

三是约定说。认为，垫资合同是契约当事人根据意思自治的基本原则，在建筑工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。

究实质而言，垫资应该不排除这样几个特征：

1、垫资是当事人间的约定。

严格地说，工程垫资是一种舶来品，是市场经济体制下的建筑施工活动主体的一种自发的借鉴工程垫资国际惯例的行为。工程垫资实际上是承、发包双方根据市场的“双向选择”原则，在承认现实的基础上，确定合作对象的一种方式，是双方的合意行为。当然，实践中，大部分承包商对于工程垫资多是出于揽到工程的无奈，但是，对于部分承包商而言，垫资也可能是承揽工程、展示实力、在合同洽谈中加重自身法码的一个有力的武器。实力雄厚的建筑企业，为了在竞争中击败对手，往往不惜采用各种手段，垫资施工即是其方式之一（这也是其被指责为一种不正当竞争手段的原因）。中小建筑企业为了生存，亦不惜以贷款垫资为代价参与竞争。不管实质如何，就形成而言，垫资的确是双方当事人意思一致的产物。

2、垫资约定从属于建设工程合同。

承、发包方约定的所垫资金系用于合同所指向的工程建设，如果承包商垫付的资金不是用于工程建设本身，而是由发包人用于其他用途，其性质就不是工程垫资，而是变成了企业之间的借贷关系。例如，在某建设工程施工合同的履行中，承包方向发包方借出一笔款项，用于发包方与另一开发商之间的房地产合作开发项目，虽然该笔款项亦是在工程施工过程中划出，但并非用于工程建设本身，因此就不是工程垫资。就该意义而言，工程垫资并非一种独立的民事法律关系或行为，而是一种从属于建设工程合同的从行为。

（三）垫资条款或垫资合同的效力评判

2005年以前，人民法院认为，建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同，性质上为企业法人间违规拆借资金，违反原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，因而被认定无效。但是，最近形势发生了变化。

因应无效合同的范围较以前缩小、对合同无效的认定条件渐趋严格的立法和司法理念，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）对垫资进场的问题作了微调，由原来据《合同法》二百八十六条规定之适用中的“垫资款不在优先受偿范围”，调整为建筑商可以在建设工程中垫付资金，在开发商出现债务危机的情况下，借助优先受偿权保证建筑商有合理的补偿，实际上确立了垫资合同有效的处理原则。

同时，根据《解释》第六条，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，承包人可以带资、垫资承揽建筑工程，但当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。应当说，这样的改变是目前的建筑市场格局下一种应时应势的选择，原因在于：

1、垫资条款或垫资合同不违反法律、行政法规的强制性规定

我国《合同法》第五十二条明确规定了合同无效的情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。抛开前四项不论，垫资施工是否违反了前述五十二条（五）之规定呢？

无效合同的违法性表明此类合同不符合国家意志和立法目的，因此国家要予以干预，干预的方式即通过立法而设置一系列法律、行政法规的强制性规定。换句话说，判定合同无效的标准，就是这些法律、行政法规的强制性规定，而非其他。至于地方性法规、部门规章能否作为合同无效的判定标准？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条明确规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。据此，从合同法、最高法院的司法解释的立法背景和立法原意考察，地方性法规和部门规章不能作为认定合同无效的依据。

从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》以及2006年初建设部、国家发改委、财政部、人民银行联合发布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号）不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，因此就不能成为人民法院认定合同无效的法律依据。承、发包双方违反了该规定，应当接受有关行政主管部门的相应处罚，但不应当因此影响合同的效力。

就本案而言，法院支持了原告要求被告支付工程款2000万元的主张，但以双方签署的补充协议中没有约定垫资利息为由，驳回了原告要求被告对2000万元垫资款按银行计收逾期贷款利率的标准支付利息的诉讼请求，这样的判决显然是适用了《解释》第六条规定第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。也就是说，在当事人双方对垫资有利息约定且约定不违反银行关于利率计算标准的前提下，当事人可以请求相对方支付约定的垫资利息，相反，如合同双方就垫资未约定加收利息，争议发生时法院不认定对利息的请求权。

2、保护承包人利益的价值选择

掺杂了部门利益、地方利益的、具有一定的部门保护主义和地方保护主义色彩的部门规章、地方性法规，甚至与法律、行政法规相冲突的部门规章、地方性法规，不能作为合同无效的判定标准自无疑义，但诚如有人所指出的，在我国法制尚不健全、法律、行政法规有时还不敷需求的情况下，一些旨在维护社会正常的秩序和交易的安全，与法律、行政法规不相冲突，实际上起着填补法律漏洞和盲区的作用的部门规章、地方性法规，应当作为判定合同无效的参考性依据。以我国目前民间大量存在的企业间借贷合同为例，其违反的只是原来中国人民银行的部门规定，在目前企业间借贷、特别是在南方私人企业间借贷非常普遍的情况下，对于实践中形成的借贷关系，一概宣布无效对双方当事人都有不利，所以法院一般采取调解处理，并且法院的立场也在逐渐改变，原来是企业间借贷合同无效后，本金返还，利息收归国有，现在的做法是利息也予以返还，其后果与借贷合同有效时差别并不大。

回到建设工程合同，对《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》以及建市[2006]6号规章也可以作这样的理解适用。既然建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人为揽到工程接受垫资条件，如果一概不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。

3、市场开放的必然要求

就《合同法》第十六章对建设工程合同的规定看，建设工程合同的主体不能是公民，建设人一般只能是经过批准建设工程的法人，承建人是具有从事勘察、设计、建筑、安装任务资格的法人，但对法人的国别并无限制。建筑市场是开放的市场，该市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，亦与国际建筑市场的发展潮流相悖。

四、“黑白合同”——变与不变的协调

工程建设多是一项由多主体参与的系统工程，投资大、历时久、利润丰，同时，每一个参与主体的工作质量都与最终建筑产品的质量相关，因此，法律规制之外违法现象的存在并不鲜见，其中典型的就是“黑白合同”（又称“阴阳合同”）问题。

1、黑白合同

 , “黑白合同”，并非具指某一个合同，而是指在建设工程招标投标过程中，合同当事人出于某种利益考虑，就同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有。分而述之，“黑”合同就是承、发包双方持有并实际履行的合同，但见不得光，不能摆在台面上的合同，“白”合同则是公开的、可摆在台面上的合同，但却仅是应付检查或是备案之需。

建筑工程 “黑白合同”，一般而言涉及两种情形：其一，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位是由招标单位邀请的，实质属搞虚假招标，明招暗定，而不是竞争工程承包权。其二，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。无论哪种形式，在外观上，建筑工程 “黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同，一个是未经备案登记的合同。

2、“白合同”的不可变更与私法自治的冲突

就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该条所隐含的结论就是，招投标方式订立的合同是应该备案的，而一旦备案，工程价款的结算就是该备案合同，不能够再变更该备案合同而订立“黑合同”。问题是，这是否有违合同的本质？

  建筑工程合同作为合同法上一类有名合同，适用合同的规定是自不待言的。因此，原则而言，当事人合意基础上可以对合同予以变更，而认定“黑白合同”的效力，即是以“黑合同”还是以“白合同”作为结算工程款的依据，也不能违背合同法的具体规定。遵循这样的逻辑，合同是否无效的判定标准应是《合同法》第五十二、五十三条关于合同效力的法律否定标准。在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，只可能有一份合同是当事人真实意思的体现，只可能有一份合同是作为确定当事人权利义务的依据。实务中，当事人签订“白合同”，无一例外都是为了应付有关部门的监督检查，而不是为实际履行。双方实际履行的都是“黑合同”，“白合同”的内容并非当事人的真实意思表示。在确定当事人真实意思的情况下，再考虑体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以判定双方的权利义务，无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。 这样的认知逻辑，在建设工程合同上导致的问题是，私法自治与《招标投标法》第四十六条、《解释》第二十一条之间如何协调？

3、法律适用在“黑白合同”上的协调

在建设工程招投标过程中，“黑白合同”的出现直接造成招投标流于形式。为维护中标合同的严肃性，我国《招标投标法》及相关行政法规规定，招标人与中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，否则要给予相应处罚，同时中标合同的变更必须经过法定程序。这是出于对建设工程合同管制的特殊需要，根据这些相关规定，一般而言，“黑合同”虽然也可能是当事人的真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。

根据《解释》第二十一条，建设工程结算的依据是经过备案的合同，结合《招标投标法》第四十六条，招标人和中标人又不得在“书面合同外”再行订立背离合同实质性内容的其他协议。但《招标投标法》第五十九条关于“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；并可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”的规定，本质上并不是否认招标人与投标人订立的“背离中标合同实质内容的协议”的效力，其法律后果只是责令改正或处以罚款。上述规定如何理解适用？

合同是当事人意思自治基础上的合意，既如此，合同成立、即使是生效以后，仍然是可以变更的，否则，就违背私法自治的宗旨。而对于招投标方式订立的建设工程合同，问题恰恰在此。建设工程合同因其本身的特殊性，一开始就带有强烈的政府规制的色彩，为规范房地产开发、建设市场，维护正常的交易秩序，保护市场参与者的共同利益，确保公开、公正、公平的实现，这种规制在现有的社会秩序之下是必要且适时的。反过来说，如果允许此类合同的当事人在“白”合同之外，再通过合同变更而签订一个“黑”合同，它必然侵害“白”合同成立时其他投标人的利益。

在合同效力的评判上，我们所坚持的是意思主义与表示主义的协调。根据这样的原则，在双方当事人合意的基础上，承、发包双方以“黑合同”的形式变更“白合同”，只要不违背合同法关于合同效力的否定标准，法律自无干涉的必要。问题正如有人所提出的，《解释》第二十一条的出台，有可能“鼓励”承包方持“白合同”要求进行工程结算，从而引发“黑白合同”纠纷的增加。这并非杞人忧天。一方面，民法是从不讳言一己之私的，民法上的人是最大程度上的合理的利己主义者，既然“白合同”有利于承包人，且有登记备案的支撑，持这样一“尚方宝剑”谋于己之利，似乎不见得有违道德评价问题。更何况另一方面，“黑合同”的签订在大多数情况下属承包人不得已而为之，假如再有发包人在工程竣工后不及时结算工程款而成讼的契机，我们又怎能责难承包人持“白合同”主张权利？

其实，在建设工程领域，对于“黑白合同”的关系，借用一句时髦的话，那就是“变还是不变，这是一个问题。”总之，在市场化的背景下思考，国家干预与私法自治的协调永远是一个了尤未了的话题。

回到案件本身，《解释》的出台是为规范建筑工程市场，也确为建筑工程承包人合法权益的维护提供了有力的法律武器。本案中原被告双方虽然通过补充协议将工程价款增加了150万元，该补充协议并没有报送当地建设行政主管部门备案。因此，法院认定以备案的《建设工程施工合同》而不是《补充协议》（即白合同而非黑合同）作为双方对工程价款结算的依据，就法律适用而言并不存在问题。要说问题，也只是在一定程度上为管制而对当事人私权自治和缔约自由的尊重的稍加背离。

结语：

不管真正的建筑市场是如何的奢谈公平，就建设工程合同的订立与履行而言，这样的建议也许还是可选的：承包人在签订《建设工程合同》时，如果接受发包方提出的垫资要求，则要将垫资条款写进施工合同中，如果另行签订垫资合同或补充协议，则应及时报送备案。签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，承、发包双方可以协商一致变更合同，但要使变更后的合同发生法律效力，必须及时就合同变更的内容到建设行政主管部门备案。也只有这样，才可能避免黑白合同的尴尬。

                                             （本文仅代表作者个人观点）

 
 
 
 
注释:
[1]这种分离的立法例事实上就将传统的承揽合同的适用范围限于建设工程之外的动产，但是，这种分离并没有抹杀二者间内在的关联性，合同法第287条就规定，“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。
 
  [2] 参见林善谋：《.招标投标法适用与案例评析》，机械工业出版社,2004年版，178页。
 
  [3] 参见黄强先：《建筑工程合同》，法律出版社，1999年版，32页。.
 
  [4] 参见孙琬钟：《中华人民共和国招标投标法释义与适用指南》，中国人民公安大学出版社,1999年版，182～183页；王利明：《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社，2002年版，252页。.
 
  [5] 参见屈茂辉，秦佳：《招投标合同订立的若干疑难问题研讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2005年第5期。
 
  [6]参见毛亚敏：《论中标通知书的法律效力及毁标行为的法律责任——兼论〈我国招标投标法〉及〈合同法〉的完善》，载《政法论坛》,第20卷(4)。
  
 
 
 
出处:《判解研究》2006年第3辑